商标权使用取得原则的法律背景(什么是商标权)

从商标法的发展历史来看,在资本主义发展的早期,英国、法国两国一直走在世界的前列,而美国作为1个新兴的资本主义国家,并不具备英国或法国那样的法律文化积淀,因而在实用主义的影响之下,美国各州首先选择借鉴了英国的反假冒侵权诉讼的规则,对于实践中发生的侵犯商标权诉讼加以解决,并没有考虑商标专用权产生于哪里或者说商标专用权的正当性是什么。美国国会对于版权和专利权的立法权来自于美国《宪法》第1条第8款的规定,“保障作者和发明家对各自著作和发明在限定期限内的专有权利,以促进科学和工艺的进步”,但该款并未提及商标专用权的问题。后来美国国会只能依据美国《宪法》第1条第8款“管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业”对商标专用权进行立法,但从该立法来看,美国的商标立法必然受到两个方面的限制:第1个方面是该立法只能在涉及同国外、各州之间的州际贸易时才能够使用,在一州之内通常只能适用该州的普通法;第2个方面是关注的对象应当是已经在商业中使用的商标。在2005年,1个国际商标委员会的专业小组研究了是否向美国国会建议改变现行的商标制度,在注册商标以前不再要求使用商标。最终,专业小组建议美国不要改变现行的以使用为基础的商标制度。专业小组广泛调查了除美国之外的86个国家的商标制度,结果发现在其中的大多数国家,使用既不是申请注册的要件也不是续展的要件。对于申请注册或续展提出使用要求的国家有阿根廷、加拿大、印度尼西亚、墨西哥、菲律宾和美国,而要求证明在申请注册以前存在商标使用的国家仅有美国、加拿大和菲律宾。美国商标法的理念始终是以保护消费者免受混淆为核心的,商标法被视为对消费者进行保护的一种形式而已。因而,对于相关消费者而言,商标没有经过使用是无法为消费者所知晓的,标识是否发挥了标示来源的功能不得而知,因此仅有建立在使用基础上的商标权利才能够获得普通法的认可,也就是说在普通法看来申请注册并没有能够创造商标权利。在美国普通法中,对商标的所有权来自使用,而并不是申请注册,尽管申请注册也产生了有价值并且重要的权利。但商标所有权的建立是以优先使用为基础的,而不是以优先申请注册为基础。当然也应当看到,《兰汉姆法案》自1946年制定以来,通过法律的修订正在不断强化注册商标制度。其中很重要的1个原因就在于,通过TRIPS协定等国际条约构建世界经济一体化规则,使得美国必须改变过去的商标法制度,仅有加强保护才能够更加有利于美国的知名商标不会在采用“申请注册取得原则”的国家受到不公正待遇。按照《巴黎公约》第6条之5的规定:“在原属国正规申请注册的每一商标,本联盟其他国家应与在原属国申请注册那样接受申请和给予保护。各该国在明确申请注册前能够要求提供原属国主管机关发给的申请注册证书。”这就代表着假如原属国不建立起注册商标制度,商标权利人在采用商标权申请注册取得的国家将很难取得注册商标。TRIPS协定也在第15条中规定:“各成员能够将使用作为申请注册条件。可是,商标的实际使用不得作为接受申请的条件…各成员应在注册商标前或在申请注册后迅速公布每一商标,并应对注销申请注册的请求给予合理的机会。”按照TRIPS协定,各国商标立法不得不对注册商标的公示、异议和撤销程序加以规定。