缺乏显著性的商标,能否通过使用取得显著性
众所周知，避免注册商标遭驳回的其中1个重要因素就是显著性。
通常判断显著性的关键取决于标志本身与指定使用商品/服务之间的关联程度，关联程度越高，显著性越弱;关联程度越低，则显著性越强。
尽管在法理上，我们认为在商标授权阶段中对标志显著性的强弱没什么要求，只要求显著性的有无，即只要标志达到最少限度的显著性便可申请申请注册。但实践中，从商标局长期以来的审查结果来看，最少限度的显著性是非常抽象也非常主观的概念。
这并不是说没显著性就不容许申请注册了，其实商标的显著性并非天然存在，有些商标的显著性是能够在其使用中获得，且别人提出的无效宣告请求也会被驳回。
尽管我国《商标法》第十一条第一款第二项明确规定，仅仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点的标志不得作为注册商标。但第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，能够作为注册商标。
在这里，我们能够根据北京知识产权法院审理的1个案子举例。
北京小罐茶业有限责任公司(简称小罐茶公司)申请注册的第20426843号“小罐茶商标(简称诉争商标)，被常州开古茶叶食品有限责任公司(简称开古茶公司)提出了无效宣告请求。
国家知识产权局经审理后认定，诉争商标未违反商标法第十条第一款第七、第八项的规定，未构成商标法第十一条第一款第一项所指情形，尽管诉争商标指定使用在茶、茶饮料等商品上仅标明了商品的包装方式等特点缺乏显著特征，但在案证据能够证明“小罐茶商标使用在茶商品上经宣传使用在一定程度上起到了区别商品来源的作用，诉争商标构成商标法第十一条第二款所指情形，未构成商标法第十一条第一款第二项、第三项所指情形，未构成商标法第四十四条第一款所指情形，因此诉争商标予以维持。
开古茶公司不服，就被诉裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼。随后法院作出一审判决，认为在案证据能够认定诉争商标经使用已取得了可予申请注册的显著性，符合商标法第十一条第二款规定的情形，同时并不违反商标法第十条第一款第七、第八项的规定。故判决驳回原告开古茶公司的诉讼请求。
法院观点
诉争商标为中文“小罐茶，申请申请注册在“茶;用作茶叶代用品的花或叶;茶饮料;冰茶商品上，其中，“茶是茶叶的简称，“小罐，通常指产品的包装，“小罐茶字面意思为小型罐体包装的茶叶，“小罐茶直接表明了该类商品的主要原料、产品包装特征等特点，缺乏商标应有的固有显著性，本应符合商标法第十一条第一款第二项规定的不得申请注册为商标的情形。
可是，商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，能够作为注册商标。即在缺乏固有显著性的情况下，标志本身仍旧能够通过在真实、合法、有效的使用，取得显著特征，从而获得可申请注册性。
此外，法院查明，第三人对“小罐茶已投入广告2.6亿，在全国多省市开设门店600余家。结合第三人提交的经销合同及发票、所获荣誉、广告宣传合同、媒体报道、市场调研报告、广告审计报告等资料，以及多件民事判决中认定的事实情况，因此北京知识产权法院认为，在案证据能够认定诉争商标在相关公众中已具有较高知名度，与第三人形成了对应关系，经使用取得了能够作为注册商标的显著性，能够起到区分商品来源的作用。因此，诉争商标经使用已取得了可予申请注册的显著性，符合商标法第十一条第二款规定的情形。
综上，在判断标志是否通过使用获得显著性时，能够结合以下因素进行考量：
1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用;
2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等运营状况;
3、该标志在相关公众中的知晓程度;
4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。
尽管审查判断商标是否通过使用获得显著性，必须以提出其申请注册申请时的事实状态为准，但假如有充分证据能够证明诉争商标在申请日之后通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，多半会对诉争注册商标申请日后的证据一并予以考量。
假如当事人对诉争商标的使用行为，使得诉争商标在长期、广泛的使用过程中显著特征得到进1步增强，使得相关公众完全能将其与原告建立对应关系，发挥指代商品来源的作用，即可认定诉争商标在使用过程中取得了显著性，符合商标法第十一条第二款所规定的“能够作为注册商标的情形。
说起来，容易被认为缺乏显著性的颜色组合商标、声音商标，同样能够在使用中获得显著性并成功申请注册。
例如吉列公司旗下的金霸王电池颜色组合商标，商标局曾以该商标图形仅直接反映了商品的外形，缺乏显著性，不具备商标识别作用，违反了《商标法》第十一条第一款第(二)项、第(三)项的规定为由，驳回其申请注册申请。
后来申请人在驳回复审中提交了：广告宣传资料以及费用支出;AC尼尔森关于“金霸王和“金能量电池销售市场调查记录;关于申请商标电池产品德国市场调查资料复印件;申请人享有商标专用权事宜签订的协议书及部分内容的翻译;申请商标在多个国家和地区的申请注册资料等等和申请商标有关的证据。由此证实申请商标已经通过使用获得了显著性，能够作为区分其他商品来源的商标而申请注册使用，因此最终这枚商标获得认可并成功申请注册。
还有大家熟知的QQ声音商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀案例。和金霸王电池颜色组合商标一样，商评委一开始是以缺乏显著性为由，驳回该商标的申请注册申请。但腾讯不服，直接向北京知识产权法院提起了行政诉讼，并最终获得法院的支持，拿下了这枚声音商标。
北知院认为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀商标具有显著性。申请商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上，能够起到标识服务来源的功能。商评委认定其不具备显著性的决定，缺乏事实及法律依据，于是判决：撤销商标评审委员会作出的被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。
商评委不服便上诉到了北高院，法院指出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，事实上已经具备了识别服务来源的作用。因此最终核定了腾讯在部分已经使用的服务类别上的申请注册。
不过比起颜色组合商标和声音商标，许多人还是更容易对文字或图形产生记忆。于是有不少申请人采用类似于通用名称作为注册商标，和“小罐茶一样，尽管本身不具备显著特征，可是经过使用从而具备显著性的还有“两面针“三七“酸酸乳“六个核桃“黑又亮“饿了么等商标。
那么假如申请1个简单的商标，能够通过使用证据将原本不具有显著性的注册商标成功吗?
例如使用某个字母或数字的这种简单商标，通常而言很容易被认为缺乏显著性。除非有证据证明申请商标已经通过长期大量的使用获得了极高知名度，从而取得显著性，例如麦当劳的“M、箭牌的“5等等。
通过上述案例可知，商标的商业性使用、首次使用的时间、使用地域及范围、商品的销售额及市场占有率、商标的广告宣传等证据在“商标获得显著性的认定中起到至关重要的作用。
不过通常企业申请注册此类商标还是有一定风险的，假如为了让自己的标志具有显著性，计划先打出知名度后再申请申请注册，那么等标志小有名气的情况下，可能会被别人山寨，导致商标还未申请注册成功便已失去市场。
因此，蜗牛纳建议先咨询专业的商标代理，让其评估商标驳回风险，这样可在风险较高的情况下及时对商标名称进行修改或调整，如此不仅能提高注册商标成功率，还能避免因商标驳回造成时间与金钱的双重损失。
缺乏有核心竞争优势尤其是有自主知识产权的外贸产业和产品
(一)产业结构失衡由于历史的原因和客观条件的制约,我国中西部的高新技术产品生产主要集中在交通运输设备、医药、化学原料及化学制品、电子及通讯设备制造业等几个传统生产行业中。但从整个高新技术产业的结构合理性分析,过分依赖于一两个行业不利于高新技术产业的稳步健康发展。任何地区的某1个行业优势,在一定阶段必将受制于外部和内部许多因素的转变,这种优势不会是永恒的;“高新技术”的定义是有地域范围限定的,该区域的一些高新技术产品相对于其他地区,乃至我国加入WTO后相对于其它发达国家,其“高新”身份待遇也不会是必然和永恒的。80年代,广东利用中央赋予的政策优势和毗邻港澳的地缘优势,经济迅猛发展,曾被国际舆论誉为亚洲“第五条小龙”,在全国先行1步迈人新兴工业化国家或地区的行列。到90年代中后期,中国全方位对外开放以后,广东经济发展的政策优势在弱化,与近些年发展势头强劲、以上海为龙头的长江三角洲相比,广东产业结构失衡和高新技术发展滞后逐步显现。而这一切,又都能够通过广东大力吸引和培育跨国公司,尤其是建立跨国公司战略联盟来走出困境。广东外向型经济中不少是由港澳地区70-80年代产业结构大调整浪潮中转移过来的产业。那些产业当时的特点是:技术层次低①、经营规模小、劳动密集型。这些下游产业主要包含家电、制衣、塑料、纺织和加工装配等,大部分耗能高、档次低、附加值小,效益差,导致广东产业结构偏重于初级加工工业,工业技术水平偏低。这种产业结构失衡带来不利后果是:阻碍广东产业结构的优化和升级,并阻碍广东拓展多元化出口市场和实现出口产业高级化和进程。广东尽管经过10多年的调整,可是,至今仍然比较缺乏有核心竟争力尤其是有自主知识产权的产业和产品。(二)外贸中有自主知识产权的比重很小多年来,我国大中型企业科研与实验发展经费支出占销售收入的占比一直在1%左右,且多数年份全国平均水平不足1%与目前世界主要发达国家制造业2.5%~4.0%的占比相比,差距较大。况且,即便在已经建立起来的研发机构中,大部分所从事的是产品外观设计和实用新型专利方面的研发,还未能为企业长期的发展作深层次的技术研究、开发和技术储备。2001年广东高新技术产品出口总值中,以加工贸易方式出口所占的比重高达96.1%,以一般贸易方式出口尚不及5%。这说明广东高新技术出口产品生产在其流程中仅处于中下游位置,并且有不少是高新技术产业中加工、装配等劳动密集型环节。出口商品大多集中在自动数据设备机器部件等产品,但集成电路、等核心部件的生产量较少或者基本无法生产。广东虽有18个品牌被外经贸部列为“重点支持和发展的名牌出口商品”,但仅占全国总量的15%,其中属于高新技术产品的更少,与广东高新技术产品出口大省的地位很不相称。这与企业短期的投资意识及行为、和政府的体制障碍及扶持力度未完全到位有直接或者间接的关系,尤其是技术开发投入少,资金使用“撒胡椒面”,是导致企业创新能力低的瓶颈,因此,广东的技术创新源的供给能力期待加强。2004年度国家自然科学奖和国家技术发明奖项目数量有了显著增加,两项重大技术发明打破了过去6年来发明一等奖空缺的局面。这充分表明了我国在技术创新方面的攻坚能力。不过应该看到,长期以来,自主创新能力薄弱是制约我国经济社会发展的瓶颈。如去年我国汽车总产量507万辆,在各项技术中90%是“舶来品”,而真正具有自主知识产权的技术仅占10%。为促进企业提升创新能力,国家制定了多种财税优惠政策,如规定企业研发费用可划人管理成本,比上1年超额部分的50%可抵扣应税所得额。但实际上,此项财税优惠政策每一年在各行业龙头企业、重点企业中的平均落实率低于14%,企业实际享受的金额只占应该享受金额的5.79%作为1个发展中的大国,我国科技自主创新能力薄弱、核心技术缺乏已成不争事实。一方面,以传统制造业为主导的我国经济发展迅速;另一方面,“高投入、高消耗、高污染、低效益”的模式,使我们以廉价的劳动力,消耗大量能源,承受巨大污染,而掌握核心技术的发达国家,仅需一纸技术合同,就可拿走我们大部分利润;还有一方面,由于我国中西部的高新技术自主开发和成果转化能力相对薄弱,同国外和国内其它地区相比仍存在较大差距。