商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，立体商标自然也是这样。固有显著性即商标能够区别商品来源的特性，它是相较于获得显著性而言的。获得显著性指，商标本身不具有区分商品或服务的特性，可是在长期使用中具备了区分此种与彼种商品或服务的特性。固有显著性通常所说显著性，未做特别说明即指固有显著性。在第一审和第二审中法院认为涉案商标不具有显著性的法律依据是《商标法》第十一条第一款第三项“其他缺乏显著性的特征”，《商标法》十一条第一款是判断显著性的主要法律依据，前两项较易排除，无争议，对于兜底条款的第三项存在不同，导致认定迥异。此外《商标法》第九条指出商标要具有可识别性，这应是显著性的应有之义。除此法律再无其他对于显著性的表述。2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》有对显著性的认定规定，第七条：人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众①的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”该司法解释以相关公众的认识来认定显著性，明显是采用了获得显著性来认定，由于在产品未被使用，又怎么知道相关公众的认识？法条的模糊性和司法解释的排除，无疑让固有显著性的认定变得困难。在商标审查员依据的《商标审查及审理标准》，有“行业通常或常用包装物的立体形状，不能起到区分商品来源的作用的，缺乏显著显著特征。但该立体形状非指定使用商品的通用或常用包装物的立体形状的除外②”本案中商标评审委员会就认为，涉案香水瓶就是常用的立体形状。迪奥公司提出五项证明其申请的商标具有显著性：其一，申请的商标设计独特，由艺术家专门设计，具有极高的美学价值；其二，设计独特，区别于其他香水瓶；其三，2009年迪奥公司在中国直接申请申请注册的第7505828号商标成功申请注册，该商标与本案商标几乎同，且同样是指定颜色并申请注册在第三类商品上；其四，香水瓶在相关领域已经获得普遍认可，能够与申请人建立直接联络（笔者认为这一点与下文获得显著性的证明重合）；其五，本案商标是指定颜色为金色的商标，增强了识别性。依据这五项证明能否能够认定本案的商标具有显著性，还必须具体加以分析。以上证据或许能够证明此香水瓶能够与其他种类的容器相区别，可是不能从其本身识别该商品的来源。本案中商标评审委员会和一审法院、二审法院一定认识到这是个立体商标，但均认为这是常用容器，缺乏显著性。设计独特、识别性强的判断标准又是什么？是审查员的眼光还是法官的认知，或是一般公众？没有准确的标准。这也难怪针对第（3）项，几乎相同的香水瓶受到不同的对待。或许是1个是国内申请，另1个是国际申请，法院在判决中提醒商标评审委员会注意审查标准的统一性。立体商标应当具有商标的本质作用：识别商品来源的作用。然而，现实中消费者又鲜有将容器等立体形状作为商标来源的习惯。这就导致立体商标固有显著性存在先天不足。近些年的司法审判，法院大多认定无固有显著性。例如，可口可乐公司申请“芬达瓶为立体商标”的行政诉讼中，北京市高级人民法院就认为，尽管瓶子设计独特，可是还是要以相关公众能否识别商品来源来判断①。最高院再审爱马仕公司立体商标案中，就指出“是否具有显著性，应当结合使用商品的相关公众的通常认识，从整体上判断”“仅从该三维标识本身来看，申请商标并不具有内在显著性②”。在艾默生电气公司申请“三叶草”立体商标的案件中，北京高院认为，独特的创意不是判定该商标具有显著性的理由③。获得显著性相较于证明立体商标的固有显著性，获得显著性较为容易证明，但也并非易事。本案中迪奥公司提出该香水瓶自1999年进入中国市场，用于“真我”各系列产品至今，其销售门店遍布中国数十个城市，2008年“真我”系列香水在中国市场份额夺得第一，并连续近十年销售名列前茅；系列香水夺得多项大奖；迪奥公司提供了众多销售合同及发票，展示了其广泛的广告宣。些证据无疑能够证明该“立体商标”是长期使用的，并且“真我”香水是知名的。可是，真正使消费者识别该商品的究竟是瓶身上所有的文字标识还是香水瓶本身呢？香水瓶亦有其外包装，外包装是否才是真正起到标识来源的作用呢？消费者是否能够做到将“香水瓶”等于“真我香水”或“迪奥香水”呢？无论是法院还是当事人恐怕都较难弄清这些问题。在美国的《反不正当竞争法重述》中对怎样证明提出了一些指导，将证据分两类，直接证据和间接证据。（1）间接证据，主要是该标志在实际中的使用情况，具体如广告宣传所起的效果，并结合商品的类别、标志自身的独特性，其中的广告，要看的是效果，即标志对其消费真识别商品所起的作用，而非广告的投入和广度。同时，使用该标志也包含同行业的使用情况，若是同行业使用较为普遍，自然不具有显著性。间接证据在判断显著性时不起主要作用，但也不排斥间接证据能够成为，认定显著性的主要证据。依据这个标准，该案迪奥公司所提供的证据是间接证据。（2）直接证据，主要是个人言辞证据和问卷调查，个别消费者的证言，太具有主观性，显然不能够成为认定获得显著性的主要依据。重点在于问卷调查，然而对于调查的方法未做细致规定。关于这一点，欧盟规定的较为详细。首先是，人数的明确，要根据不同的商品种类进行区分，通常对于日常用品是一千人。第二，是范围的选择，合理明确被访问者的人群占比。第三，不能有诱导提问。第四，要注意信息公开，对于调查的每个样本的所有信息都要提交，不能有遗漏④。欧盟和美国的实践无疑能够给我们一点启示，例如制定较为可行的市场调查规范，引导相关调查公司进行开展相关业务，方便当事人取证和法院认证，获得显著性的问题就不会这样难以判断。笔者认为申请注册商标严格审查的主要目的在于防止混淆，对于知名商品而言，防止别人的鱼目混珠，就是其奋力申请申请注册商标的最初动力。假如立体商标注册申请人能够证明其商标是知名的，那么就有对其保护的必要，如无明显证据否认其显著性，及第三人异议就不应怀疑其显著性。此外，商品的特性也是判断获得显著新的重要依据，例如本案的迪奥香水，属于奢侈品，对于价格高昂的奢侈品，消费者毫无疑问对于其“造型”有特别注意。作为该行业的知名品牌，消费者对于其产品长期使用的瓶子，一定烂熟于心，完全能够识形购物。