就实践中的显著性判定而言，有些法域认为非传统商标能够拥有固有显著性，如苹果公司就直营店装潢设计在欧盟各国申请注册商标，意大利等国标明无需证明“第二含义”的存在即可获得注册商标58；有些法域认为非传统商标一般不具有固有显著性，如在德国，颜色商标通常必须完成“第二含义”的证明，但也存在一些例外，这取决于颜色的特殊性与所主张的受保护范围59；有些法域则彻底否定某类非传统商标的固有显著性，如在美国，颜色商标必须完成“第二含义”的举证62。获得显著性的法律规定与两个因素密切相关：一是制度文化与政策考量，如在历史上对申请注册商标采实际使用要求的美国，对非传统商标必须经过使用取得“第二含义”的要求有其法律文化的价值依托；二是行业实践，即对非传统标识的商标性使用是否形成行业惯例，为消费者所熟知。如在美国，声音商标占据除立体商标之外的非传统注册商标申请量的43%61，消费者对传媒影视领域的声音商标的使用方式（片头、片尾等）已经有一定的熟悉度，那么具备独特性的声音，就可能依据消费者在认知上的熟悉度通过使用获得显著性。因而声音商标在美国通常必须完成“第二含义”的证明，但能够存在固有显著性的例外。62在中国，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第9条规定，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征”。此处，由于“相关公众不易将其认知为商标”与“不具有显著特征”实际上是同义词，该条款的本质内容是三维立体造型的独特性不能当然作为固有显著性的证据，必须有消费者的认知作为前提63。不同于我国对传统的文字与图形商标的固有显著性审查，后者将设计的独特性等同于显著特征，我国对三维立体造型欠缺固有显著性的预设已存在于法律规范中。体现在行政审查中，审查员先基于立体商标体现所依附产品的事实，结合消费者的一般认知，否定争议商标的显著性，再由申请人进行举证“第二含义”的存在，这种推定其欠缺显著性的程序安排，赋予商标注册申请人更多程序上的义务。64根据上述司法解释，我国对申请人须证明经过使用获得显著性的证明责任的安排，仅限于立体商标类别上，对于其他类型的非传统商标，没有直接的规定。在成文法没有规定的情况下，商标局在《商标审查与审理标准》中表明，“一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局能够发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明”65，腾讯在“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标行政诉讼案件中，就重点完成了获得显著性的举证。66同时，法院在审判中将某些非传统商标解释为立体商标，以否定其固有显著性，要求进1步举证。如法院在审理德国萨塔公司将其喷漆枪把手底部的蓝色标记申请注册商标的行政诉讼中67，将争议商标归类为特定位置的立体符号，受案法院明确标明，“对于将商品特定部位的立体形状（或图案、颜色等）申请申请注册为位置商标的，应当提交其经过实际使用取得显著特征的证明，未提供相应证据的，应当以该商标缺乏显著特征为由驳回其申请注册申请。”68可见法院意识到了位置商标的存在，且在司法实践中预设了它天然欠缺显著性，必须完成“第二含义”的举证才能获得申请注册，但出于我国没有对位置商标必须经过使用才能获得申请注册的规定，便绕道将申请人的位置商标解释为立体商标。从本质上而言，申请注册商标制度体现的是代表公权力的国家机关对与商标有关的市场利益分配作出的制度安排69，区别对待立体商标与其他非传统商标，难以解释为是有意的制度安排，更可能是立法与实践的脱节尚未被重视及弥补。在近期欧洲法院（CJEU）审理的德国鞋具生产公司贝肯（BirkenstockSalesGmbH）为原告的案件中，争议注册商标为图形商标，表现为连续、重复的交叉波浪花纹，申请注册在服饰、医用设备、雨伞等多个类别。欧盟知识产权局拒绝对该商标进行申请注册，一审法院支持被诉决定。贝肯公司二审上诉认为欧盟普通法院将应用在三维立体造型之上的显著性标准应用在连续图案商标上有悖于先例。欧洲法院回应称任何商标都必须证明消费者能将其区分于商品本身，不限于三维立体造型。70我国同样有必要在商标法体系内统一非传统商标的显著性判定标准，并总结发展出一致的论证框架。