首先是确认类似商品认定标准的途径。确认途径在中国有立法机关通过法律文件进行的确认,也有行政机关通过行政规章进行的确认,以及司法机关通过司法解释进行的确认三种途径。不同的国家各自具有自身的管理体制和法律传统,法治的发展程度和人的法律意识水平也不太一样,因而对上述几种途径的选择会有所差异。并且,每一种途径确实具有各自的优点,如立法机关通过法律的确认具有高度的权威性、统一性和稳定性,而行政机关的确认则具有较强的灵活性、适应性和操作性。我国目前对类似商品的认定主要以国家工商局制定的《类似商品与服务认定标准》为依据。按照TRIPS协议,对于任何知识产权的产生、消灭,行政机关的确认均应为成员提供接受司法复审的机会。①采用由工商行政管理机关的确认途径是否就是最佳选择?根据我国的立法传统,人们对立法机关制定的法律文件更为看重,因而,这决定了在中国最好采用由立法机关通过法律文件来确认类似商品或服务的标准,这一途径对于程序制度意义而言更为合理。其次是认定类似商品或服务的主体。认定主体通常有行政认定,即商标主管部门的认定;司法认定,即法院的认定;社会认定,即消费者团体等社会组织的认定三种。比较这三种认定主体,笔者认为行政认定更为合理:一是商标主管机构作为专门机构,认定类似商品有关的商品知识、法律知识和专业经验方面具有较为明显的优势,处理商标事务的精力也更为充分。二是商标主管机关作为国家行政机构的有机组成部分和商标事务的职能管理部门,认定结论通常具有很强的权威性。三是由商标主管机构作为认定主体,不仅能够在注册商标时以管理者的身份对是否属于类似商品进行认定,还能够在发生侵犯商标权纠纷时根据民事诉讼法的规定以鉴定人的身份对是否属于类似商品进行认定。司法认定尽管也有很强的权威性,但有明显的不足:一是缺乏必要的专业知识和精力;二是在申请注册阶段无法参与类似商品的认定,仅有在发生侵权纠纷时才能参与认定工作,由于申请注册阶段的各项工作属于行政管理的权限,法院参与认定实际上是对商标行政管理权限的干预。当然,TRIPS协议规定知识产权的明确应接受司法复审的规定与认定类似商品而产生的权利归属问题有一定关系,但不能以此否定行政机构作为认定部门的合理性。社会认定除了有以上司法认定的缺陷外,还缺乏应有的权威性。第三是认定类似商品或服务的时间问题,即是事前认定还是事后认定。从各国商标法规定的情况来看,必须对商品性质作出认定的事宜主要是注册商标和解决纠纷两种,因而这里的认定时间问题是指在注册商标前便预先对商品的性质作出认定,还是在注册商标时因发生侵犯申请注册商标时再对商品的性质作出认定。就知识产权的特性和实际保护知识产权的操作性来看,事前认定没有必要也无法做到,由于商品的具体品种太多,它们相互间的组合更多,商品分类本身就是一门学问,并且新的商品品种又不断出现,要将所有可能产生混淆的商品品种预先进行比较认定是不可能的。并且,在并没有实际必须时便支出大量的成本进行商品性质的认定,不符合经济立法和经济活动效益原则,有些事前认定的结论很可能永远不必须加以应用。因此,对类似商品的认定以事后认定为宜。当然,将这些商品分类的基本分类和行之有效的认定结论通过法律文件或行政规定的形式加以固定化,以便事后认定减少不必要的认定分析。第四是认定类似商品或服务的结论的效力问题。商标主管部门就类似商品问题作出的认定结论是仅对个案有效,还是对其他以及之后的同类情形具有相同的法律效力?两者相权衡,以及根据判例法系国家的经验,以后者更为合理。由于将认定结论局限于个案容易造成不公平的状况,并违背效益原则的基本要求,造成了认定成本与其应当产生的效益之间的严重失衡。当然,使认定结论具有普遍约束力也有明显的缺陷,那么就是它实质上使行政机构的具体行政行为具有立法文件或者行政规章的性质,抹杀了立法权与行政权的界限,以及具体行政行为与行政规章的界限。解决这一分歧的途径是将商标主管机构的认定结论依法定程序定为法律文件或行政规章,赋予其普遍的约束力,将事后认定转化为事前认定。