混淆可能的判断除了商标法中一般的判定规则之外,为了确保市场的包容性发展与多元化共进,就类似商品上近似商标的申请注册或使用另辟了“共存”之道。“共存”的情形存在多种,由于裁判的过程是“事实发现与法律发现”的过程,因此有可能此种“共存”形成于事实之上的实际区分,亦有可能基于在先商标权人的许可而产生。值得注意的是,商标共存不是商标权共有。商标共存是各自拥有独立的商标权,而商标共有是几个主体共有1个商标。在商标共有的情况下,商标权的行使应遵循当事人意思自洽原则,由共有人协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可别人使用该商标。商标“共存可能”是“混淆可能”的例外。共存的原因许多,有在先商标权人同意在后注册商标,也有经过使用客观上不再产生混淆,还有共同的家族起源导致家族成员各自申请或申请注册近似的商标,还有由于不同的人分别长期使用同一商标标识最终导致的共存等。目前,引起争议最多的是共存协议与因实际区分导致的共存。(一)协议共存所谓共存协议是指商标近似的各方达成共存协议,容许在后近似商标所有人申请注册与使用该商标。对于共存协议,我们必须思考的问题是假如双方达成共存协议,是否就代表着在后近似商标能够申请注册和使用,不存在混淆的可能。尽管存在共存协议,但假如实际上存在混淆的可能,这样的共存协议当然不能阻止在后商标被禁止使用。(二)实际区分除了自愿共存,实践中还存在因先后申请注册的两商标实际不会发生混淆而共存的情形。这主要包含两种情况:一是尽管先后申请注册的两商标标志近似,核定使用的商品类似,但在市场上不会产生实际的混淆,从而混淆在后申请注册;二是先后申请注册的两商标已经构成近似商标,但在后注册商标人并无“搭便车”的恶意,经过长期使用后,市场上已经能够实际区分商品的来源。有学者指出,认为商标共存必须以不存在混淆可能性为条件以及认为商标共存协议是排除混淆可能性的有力证据均属对商标共存的认识误区。
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